2015 m. balandžio aštuntą dieną Lietuvos Aukščiausiasis Teismas priėmė dvi nutartis (3K-3-191-916/2015 ir 3K-3-192-695/2015), kuriose buvo sprendžiami analogiški klausimai. Sutampa ir atsakovai – Finasta ir Finansų rizikos valdymas. Šios dvi nutartys yra ypatingos tuo, kad teismas tiesiogiai pritaikė UNIDROIT principus ir DCFR ir šių privatinės teisės unifikavimo rinkinių taisyklėms buvo suteiktas prioritetas prieš civilinį kodeksą. Neabejoju, šios nutartys (jeigu jas kas nors pastebės), sulauks nemažai diskusijų ir kritikos. Tradicinės teisės atstovai jas kritikuos dėl to, kad teismas pamynęs kodekso imperatyvus pritaikė soft law instrumentus. Žiūrėdamas lyginamuoju aspektu, nesu matęs, kad kitų valstybių teismai būtų leidę vietoje kodifikuoto įstatytimo pritaikyti soft law. Galima ir kitokia, šiek tiek švelnesnė, išvada, kad mūsų CK buvo išaiškintas moderniosios soft law kontekste.
Supaprastintai pristatysiu bylų faktines situacijas, nagrinėtose bylose jos daug sudėtingesnės:
Ieškovas X (neprofesionalus investuotojas) sudarė investicinių paslaugų sutartį, o iš karto po to – REPO (LAT’o apibrėžimas – sandoris formaliąja prasme yra panašus į įkeitimo arba pirkimo–pardavimo su atpirkimo teise sandorius, šio sandorio esminis tikslas – investavimas bei pelno gavimas: subjektas, parduodantis vertybinius popierius, siekia gauti pelną dėl perleistų vertybinių vertės padidėjimo atpirkimo momentu, lyginant su verte jų pardavimo momentu) sutartis. Aišku, investicija nepavyko ir ieškovas X kreipiasi į teismą tikėdamasis atgauti pinigų. Kaip tai padaryti? Vienas būdas pripažinti sandorius negaliojančiais ir taikyti restituciją. Randamas pagrindas, nes investuotojas (Finansų rizikos valdymas) neturėjo licencijos vykdyti šiai veiklai, kurią pareigą turėti imperatyviai nustato MiFID’as ir jo pagrindų įgyvendintas FPRĮ. Taigi, ieškovas X, radęs šį imperatyvo pažeidimą, bando pripažinti sandorius negaliojančiais pagal FPRĮ 22 str. 1 d. ir CK 1. 80 str. 1. d.
Šios dvi bylos patenka į LAT’ą. Teismui tenka sudėtinga užduotis, nes grynai žiūrint į įstatymo raidę reikėtų pripažinti sandorius negaliojančiais, nes pažeista imperatyvi norma. Tačiau LAT’as, sugalvoja pasiremti UNIDROIT principais ir DCFR’u:
“Teisėjų kolegija daro išvadą, kad FPRĮ 4 straipsnio 1 dalyje ir Direktyvos 2004/39/EB 5 straipsnyje įtvirtintas reikalavimas, jog investicinės veiklos vykdymui reikia turėti finansų maklerio įmonės licenciją, yra neabejotinai imperatyvaus pobūdžio, tačiau, sprendžiant dėl šio reikalavimo nesilaikymo padarinių šalių vykdomiems atpirkimo sandoriams, t. y. trijų sutarčių „Dėl vertybinių popierių atpirkimo“ galiojimui, atsižvelgtina į šio reikalavimo paskirtį. Licencija yra formalus leidimas atlikti tam tikrus veiksmus – leidimas užsiimti investicine veikla, jos turėjimas skirtas patvirtinti, kad įmonė teikia profesionalias ir kvalifikuotas investicines paslaugas ir (ar) plėtoja profesionalią investicinę veiklą, licencijavimo taisyklių nustatymas užtikrina sąžiningą konkurenciją tarp finansines paslaugas teikiančių subjektų bei suteikia vartotojams didesnį paslaugų pasirinkimo spektrą. Pažymėtina, kad reikalavimų turėti licenciją pažeidimas patenka į UNIDROIT 2010 3.3.1. straipsnio taikymo sritį. DCFR II.-7:302 straipsnio (1) dalis nurodo, jog tais atvejais, kai sutartis pažeidžia imperatyviąją teisės normą, šis pažeidimas sukelia tokias teisines pasekmes sutarčiai, kokias tiesiogiai nustato ta imperatyvioji teisės norma. Pagal (2) to paties straipsnio dalį tais atvejais, kai imperatyvioji teisės norma tiesiogiai nenustato pažeidimo teisinių pasekmių sutarties galiojimo atžvilgiu, teismas gali: (a) pripažinti sutartį galiojančia; (b) pripažinti sutartį negaliojančia su retrospektyviniu efektu, visą ar iš dalies; arba (c) pakeisti sutartį arba jos pasekmes. To paties straipsnio (3) dalyje nustatyta, jog sprendimas, priimtas pagal šio straipsnio (2) dalį, turi būti tinkamas ir proporcingas pažeidimui atsakas, atsižvelgiant į visas reikšmingas aplinkybes, įskaitant: (a) normos, kuri buvo pažeista, tikslą; (b) asmenų, kurių apsaugai, taisyklė egzistuoja; (c) bet kokią sankciją, kuri gali būti taikoma pagal pažeistą taisyklę; (d) pažeidimo rimtumą; (e) ar pažeidimas buvo tyčinis; (f) santykio tarp pažeidimo ir sutarties artumą.“
Taigi, teismas pasiremia šių soft law instrumentų moderniomis taisyklėmis. CK 1.80 str. 1 d. yra perimta iš sovietinio kodekso, jos reguliavimas be kompromisinis, pažeistas imperatyvas, reiškia reikia griauti sandorį. Šiuolaikinei sutarčių teisei toks požiūris nėra priimtinas. UNIDROIT, DCFR ir PECL principų (kurie šioje nutartyje kažkodėl nepaminėti, nors turi analogiškas taisykles) reguliavimas yra daug lankstesnis. Jis neleidžia griauti sutarties vien todėl, kad pažeistas imperatyvas, t.y. iš pradžių reikia įvertinti kokius padarinius sukuria imperatyvo pažeidimas ir visas kitas svarbias aplinkybes. Tai įvertinęs LAT’as prieina prie išvados, kad:
“Teisėjų kolegija pažymi, kad reikalavimo turėti licenciją įmonės veiklai pažeidimas tiesiogiai nesusijęs su sutartimi, jei sutarties nuostatos nepažeidžia imperatyviųjų teisės normų. Įmonės veiklos licencijos neturėjimas kvalifikuojamas kaip imperatyviųjų įmonės veiklą reglamentuojančių nuostatų pažeidimas, bet jis nepripažįstamas pagrindu sudarytus įmonės sandorius laikyti niekiniais ir dėl to negaliojančiais. Kadangi tai yra įstatyme nustatytas įmonės veiklos pažeidimas, tai gali būti pagrindas kitokiai atsakomybei taikyti, kaip šiuo atveju administracinei atsakomybei baudos forma. <…> Kasacinio teismo teisėjų kolegija pažymi, kad, viena vertus, nagrinėjamu atveju konstatuotas faktas, jog kasatorius veiklą vykdė neturėdamas licencijos, ir sprendžia, kad tai yra pažeidimas, už kurį jam buvo skirta administracinė atsakomybė – bauda. Kita vertus, ši faktinė aplinkybė nėra susijusi su šalių sudarytomis sutartimis „Dėl vertybinių popierių atpirkimo“ – byloje nėra duomenų, ar sudarant šias sutartis ieškovas patyrė nuostolių vien dėl to, kad kasatorius neatitiko investicinėms paslaugoms teikimo reikalavimo, t. y. neturėjo įmonės veiklos licencijos ir/ ar tuo buvo pažeisti ieškovo, kaip vartotojo apsaugos standartai arba ieškovui, kaip vartotojui, nebuvo suteiktas didesnis paslaugų pasirinkimo spektras. Todėl teisėjų kolegija nepasisako šiuo aspektu. Reikalavimo turėti įmonės veiklos licenciją pažeidimas tiesiogiai nesusijęs su sudarytomis sutartimis – nėra santykio tarp pažeidimo ir sutarties artumo. Ir tais atvejais, kai imperatyvioji teisės norma tiesiogiai nenustato pažeidimo teisinių pasekmių sutarties galiojimui, teismas neturi pagrindo pripažinti sutartį šiuo pagrindu niekine ir negaliojančia.“
Šiuo išaiškinimu LAT’as iš esmės pakeičia imperatyviųjų teisės normų pažeidimo padarinių apimtis, t.y. vien formalus imperatyvios teisės normos pažeidimas nebereiškia sandorio sugriovimo ir restitucijos taikymo. Pastebėtina, kad kuriant CK, jo autoriai neturėjo nuo ko nurašyti tokio progresyvaus imperatyvių normų reguliavimo, nes UNIDROIT principuose 3.3.1 (contracts infringing mandatory rules) str. atsidaro tik 2010 metų redakcijoje, o DCFR’as sukurtas vos metais anksčiau. Dėstant motyvus buvo galima pridėti, kad teismas, matydamas poreikį, taikydamas tikslinės interpretacijos metodą, dabartinį CK 1.80 str. aiškina modernių soft law instrumentų kontekste.
Pastebėtina, kad toks imperatyvių normų pažeidimo aiškinimas suteikia teismui labai didelę diskreciją, t.y. jam atrišamos rankos spręsti dėl konkretaus pažeidimo padarinių. Šiuo atveju LAT’as nusprendė, kad licencijos neturėjimas nedaro jokios įtakos sudarytoms sutartims ir ieškovas neįrodė, kad būtent licencijos neturėjimas priežastiniu ryšiu susijęs su jiems kilusiais kažkokiais nuostoliais. Mano nuomone, tai yra teisingas sprendimas. Jeigu teismas nebūtų šiuo atveju kodekso iškeitęs į soft law, tai būtų tekę formaliai pripažinti sutartis negaliojančiomis pagal CK 1. 80 str. Norėtųsi, kad šie teismo išaiškinimai prigytų teismų praktikoje ir kitose bylose, kuriose sprendžiamas klausimas dėl imperatyvų pažeidimo. Šiuo atveju A. Norkūnas, D. Vasarienė ir V. Verseckas parodė ypatingą drąsą ir inovatyvumą. Nors šios nutartis bus kritikuojamos pritaikyto teisės aiškinimo požiūriu, mano nuomone, jos pralenkė jų priėmimo laiką.
Tomo Chochrin tinklaraštis 