Apribojimas pilietybe notarams prieštarauja ES įsisteigimo laisvei

Lietuvoje, kaip ir daugelyje Europos valstybių, notarams yra taikomas apribojimas pilietybe t.y. kad asmuo, norintis būti notaru valstybėje X, turi būti jos pilietis. LR notariato įstatymo 3 straipsnio 2 dalies pirmame punkte nurodyta, jog notaru gali būti fizinis asmuo, kuris yra Lietuvos Respublikos pilietis. Šiame įstatyme taip pat nustatyta, jog vienas iš notaro įgaliojimų pasibaigimo pagrindų yra Lietuvos Respublikos pilietybės praradimas. Turime akivaizdų reguliavimą, kai Lietuvos pilietybė yra būtina sąlyga verstis notaro praktiką.

Europos Sąjungos Komisija (toliau – Komisija) jau daugybę metų laikosi pozicijos, jog notarams neturėtų būti taikomas pilietybės ribojimas ir tuo tikslu ji pradėjo ne vieną teisminį procesą Europos Sąjungos Teisingumo Teisme prieš valstybes nares. Šių metų gegužės 24 d. Teisingumo Teismas priėmė sprendimus bylose Komisija prieš Belgiją, Prancūziją, Liuksenburgą, Austriją, Vokietiją Graikiją ir Portugaliją (sprendimų numeriai: C-47/08, C-50/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08  C-52/08), kuriuose nurodyta, jog pilietybės apribojimas notarams prieštarauja EB sutartyje 43 straipsnyje įtvirtintai įsisteigimo laisvei. Šis straipsnis nurodo:

“Vadovaujantis toliau išdėstytomis nuostatomis vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai uždraudžiami. Draudžiami ir apribojimai vienos valstybės narės nacionaliniams subjektams, įsisteigusiems kitos valstybės narės teritorijoje, steigti atstovybes, padalinius ar dukterines bendroves.

Įsisteigimo laisvė apima ir teisę imtis savarankiškai dirbančių asmenų veiklos bei ja verstis, taip pat steigti ir valdyti įmones, būtent bendroves ar firmas, apibūdintas 48 straipsnio antrojoje pastraipoje, tomis pačiomis sąlygomis, kurios įsisteigimo šalies teisės aktuose yra nustatytos jos pačios subjektams, ir laikantis kapitalui skirto skyriaus nuostatų.“

Pažymėtina, jog byloje Komisiją prieš Prancūziją, kaip suinteresuota prisijungė ir Lietuvos valstybė.

Ieškiniu Europos Bendrijų Komisija prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad nustačiusi pilietybės sąlygą norintiems verstis notaro profesija Prancūzijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 43 ir EB 45 straipsnius.

Komisijos pozicija grindžiama tokiais esminiais argumentais:

“EB 43 straipsnis yra viena iš pagrindinių Sąjungos teisės nuostatų, pagal kurią kiekvienam valstybės narės piliečiui, kuris, nors ir antrinio įsisteigimo tvarka, įsisteigia kitoje valstybėje narėje tam, kad galėtų verstis savarankiškai dirbančių asmenų veikla, priimančiojoje valstybėje narėje turi būti taikomas toks pat vertinimas kaip ir nacionaliniams subjektams ir kuria draudžiama bet kokia diskriminacija dėl pilietybės.

Komisijos ir Jungtinės Karalystės nuomone, dalyvavimą vykdant viešosios valdžios funkcijas reikėtų atskirti nuo veiklos siekiant bendrojo intereso. Iš tiesų įvairioms profesijoms suteikiama konkreti kompetencija siekiant bendrojo intereso, tačiau jos tiesiogiai nesusijusios su viešosios valdžios funkcijų vykdymu.

Į EB 45 straipsnio pirmos pastraipos taikymo sritį taip pat nepatenka veikla, apibūdinama kaip pagalba ar bendradarbiavimas vykdant viešosios valdžios funkcijas (šiuo klausimu žr. 1993 m. liepos 13 d. Sprendimo Thijssen, C‑42/92, Rink. p. I‑4047, 22 punktą).

Dėl to, kad surašydamas notarinius aktus notaras prisiima asmeninę atsakomybę, jis iš esmės atsiduria panašioje padėtyje kaip ir daugelis nepriklausomų specialistų, kaip antai advokatai, architektai arba gydytojai, kuriems taip pat tenka asmeninė atsakomybė už vykdomą veiklą.

Dėl autentiškų aktų vykdomosios galios Komisija mano, kad vykdomasis įrašas daromas prieš pradedant patį vykdymą ir nėra vykdymo dalis. Todėl tokia vykdomoji galia notarams nesuteikia jokių privertimo galių. Be to, bet kokį galimą ginčą nagrinėja ne notaras, o teisėjas.

Notaro vaidmens mokesčių surinkimo srityje negalima laikyti dalyvavimu vykdant viešosios valdžios funkcijas, nes privatūs asmenys dažnai privalo prisiimti tokią atsakomybę mokesčių srityje. Taigi privačios bendrovės veikia trečiųjų asmenų vardu, kai jos išskaičiuoja pajamų mokestį iš darbuotojų atlyginimų. Tas pats pasakytina apie kredito įstaigas, kurios iš savo klientų pajamų iš palūkanų ir dividendų išskaičiuoja tokioms pajamoms taikytiną mokestį.“

Prancūzija savo poziciją, jog pilietybės reikalavimas reikalingas, grindė EB 45 straipsnyje numatyta išimtimi, kuri nurodo:

“Veiklai, kuri bet kurioje valstybėje yra susijusi, nors ir laikinai, su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, šio skyriaus nuostatos netaikomos.

Taryba, remdamasi Komisijos pasiūlymu, kvalifikuota balsų dauguma gali nuspręsti, kad tam tikroms veiklos rūšims šio skyriaus nuostatos netaikomos.“

Prancūzijos Respublika, palaikoma Bulgarijos Respublikos, Čekijos Respublikos, Latvijos Respublikos, Lietuvos Respublikos, Vengrijos Respublikos, Rumunijos ir Slovakijos Respublikos, teigia, pirma, kad Komisija nepaiso Teisingumo Teismo praktikos. Iš tiesų pagal šią Teismo praktiką EB 45 straipsnio pirma pastraipa taikoma ne tik veiklai, kurią vykdant naudojamasi įgaliojimais taikyti priverčiamąsias priemones, nes tokie įgaliojimai tėra vienas iš viešosios valdžios funkcijų vykdymo elementų.

Teisingumo Teismas išnagrinėjęs ginčo šalių argumentus nurodė:

“Pirmiausia reikia priminti, kad EB 43 straipsnis yra viena pagrindinių Sąjungos teisės nuostatų.

Įsisteigimo sąvoka pagal šią nuostatą yra labai plati ir ji reiškia Sąjungos piliečio galimybę nuolat ir nenutrūkstamai dalyvauti ne savo kilmės valstybės narės ekonominiame gyvenime ir iš to gauti naudos, taip skatinant ekonominę ir socialinę tarpusavio sąveiką Europos Sąjungos savarankiško darbo srityje.

Vienos valstybės narės piliečiams pripažįstama laisvė įsisteigti kitos valstybės narės teritorijoje reiškia, be kita ko, teisę imtis savarankiškai dirbančių asmenų veiklos ir ja verstis tomis pačiomis sąlygomis, kurios įsisteigimo valstybės narės teisės aktuose nustatytos jos pačios piliečiams. Kitaip tariant, pagal EB 43 straipsnį valstybėms narėms draudžiama asmenims, kurie nori pasinaudoti įsisteigimo laisve, savo teisės aktuose numatyti kitokias veiklos vykdymo sąlygas nei tos, kurios nustatytos jų pačių piliečiams.

Taigi EB 43 straipsniu siekiama užtikrinti kiekvienam valstybės narės piliečiui, kuris įsisteigia kitoje valstybėje narėje siekdamas vykdyti savarankiškai dirbančių asmenų veiklą, naudojimąsi tomis pačiomis kaip ir nacionalinių subjektų teisėmis ir draudžiama bet kokia iš nacionalinės teisės aktų kylanti pilietybe grindžiama diskriminacija, pavyzdžiui, įsisteigimo laisvės apribojimas.

Tačiau šioje byloje pagal ginčijamą nacionalinės teisės nuostatą notaro profesija gali verstis tik Prancūzijos piliečiai ir todėl įtvirtinamas EB 43 straipsniu iš esmės draudžiamas skirtingas požiūris dėl pilietybės.“

Ginčo esmė, nuo kurios priklauso, kuri šalis laimės yra būtent ar notaro veiklą galima priskirti prie viešosios valdžios funkcijų vykdymo. Šiuo klausimu teismas nurodė:

Prancūzijos Respublika vis dėlto teigia, kad notarų veikla nepatenka į EB 43 straipsnio taikymo sritį, nes ji susijusi su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, kaip tai suprantama pagal EB 45 straipsnio pirmą pastraipą. Taigi pirmiausia reikia išnagrinėti viešosios valdžios funkcijų vykdymo sąvokos apimtį šios nuostatos prasme ir, antra, patikrinti, ar ši sąvoka apima notarams priskirtą veiklą pagal Prancūzijos teisės sistemą.

Dėl „viešosios valdžios funkcijų vykdymo“ sąvokos pagal EB 45 straipsnio pirmą pastraipą reikia pabrėžti, kad, remiantis nusistovėjusia Teismo praktika, ją vertinant reikia atsižvelgti į Sąjungos teisėje šia nuostata nustatytų leistinų įsisteigimo laisvės principo išimčių apribojimų pobūdį, siekiant išvengti, kad Sutarties veiksmingas poveikis įsisteigimo laisvės srityje būtų sužlugdytas valstybių narių vienašališkai priimtomis nuostatomis.

Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką EB 45 straipsnio pirma pastraipa yra nuo pagrindinės įsisteigimo laisvės taisyklės leidžianti nukrypti nuostata. Šią leidžiančią nukrypti nuostatą reikia aiškinti taip, kad jos taikymo sritis turi būti apribota tuo, kas būtina siekiant apsaugoti interesus, kuriuos ši nuostata leidžia saugoti valstybėms narėms.

Be to, Teisingumo Teismas ne kartą pabrėžė, kad EB 45 straipsnio pirmoje pastraipoje numatyta leidžianti nukrypti nuostata turi būti taikoma tik veiklai, kuri savaime reiškia tiesioginį ir konkretų dalyvavimą vykdant viešosios valdžios funkcijas.

Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas jau turėjo progos nuspręsti, kad EB 45 straipsnio pirmoje pastraipoje numatyta nukrypti leidžianti nuostata netaikoma tam tikrai pagalbinei ar parengiamajai veiklai, skirtai viešosios valdžios funkcijoms vykdyti (šiuo klausimu žr. minėtų sprendimų Thijssen 22 punktą; Komisija prieš Ispaniją 38 punktą; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti 47 punktą; Komisija prieš Vokietiją 38 punktą ir Komisija prieš Portugaliją 36 punktą), arba tam tikrai veiklai, kurią vykdant, nors ir palaikomi kontaktai, įskaitant reguliarius bei organiškus, su administracinėmis ar teisminėmis institucijomis ar net dalyvaujama (taip pat ir privalomai) jų veikloje, nedaroma įtaka tokių institucijų vertinimo ir sprendimų priėmimo įgaliojimams (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo Reyners 51 ir 53 punktus), arba tam tikrai veiklai, kuri nesusijusi su sprendimų priėmimo įgaliojimų (šiuo klausimu žr. minėtų sprendimųThijssen 21 ir 22 punktus; 2007 m. lapkričio 29 d. Sprendimo Komisija prieš Austriją 36 ir 42 punktus; Komisija prieš Vokietiją 38 ir 44 punktus bei Komisija prieš Portugaliją 36 ir 41 punktus), įgaliojimų taikyti priverčiamąsias (šiuo klausimu visų pirma žr. minėto Sprendimo Komisija prieš Ispaniją 37 punktą) arba prievartos priemones (šiuo klausimu žr. 2003 m. rugsėjo 30 d. Sprendimo Anker ir kt., C‑47/02, Rink. p. I‑10447, 61 punktą ir minėto Sprendimo Komisija prieš Portugaliją 44 punktą) vykdymu.

Žinoma, kaip pabrėžia Prancūzijos Respublika, notaras atlieka tokį patikrinimą siekdamas bendrojo intereso tikslo, t. y. užtikrinti tarp asmenų sudarytų aktų teisėtumą ir teisinį saugumą. Tačiau vien šio tikslo siekimas negali pateisinti to, jog jam pasiekti būtinos prerogatyvos būtų suteikiamos tik tiems notarams, kurie yra atitinkamos valstybės narės piliečiai.

Vien to, jog veikla vykdoma siekiant bendrojo intereso, savaime dar nepakanka, kad ji būtų laikoma tiesioginiu ir konkrečiu dalyvavimu vykdant viešosios valdžios funkcijas. Iš tiesų neginčijama, kad įvairios reglamentuojamos profesinės veiklos vykdymas įvairiose nacionalinės teisės sistemose dažnai neatsiejamas nuo šią veiklą vykdančio asmens pareigos siekti tokio tikslo, net jei ši veikla neapima tokių funkcijų vykdymo.

Tačiau tai, kad notarų veikla siekiama bendrojo intereso tikslų, visų pirma užtikrinti tarp privačių asmenų sudarytų aktų teisėtumą ir teisinį saugumą, yra imperatyvus bendrojo intereso pagrindas, kuris pateisina galimus EB 43 straipsnio apribojimus, kuriuos lemia notarų veiklos ypatumai, pavyzdžiui, notarų veiklos organizavimas nustatant jiems taikomą įdarbinimo tvarką, ribojant jų skaičių ar teritorinę kompetenciją, numatant atlyginimo už notarinius veiksmus, notarų nepriklausomumo, su jų pareigomis nesuderinamos veiklos taisykles ir jų nepakeičiamumo garantijas, jei šie apribojimai leidžia pasiekti tokius tikslus ir yra tam būtini.

 Taip pat tiesa, kad notaras privalo atsisakyti patvirtinti teisinių reikalavimų neatitinkančio akto ar susitarimo autentiškumą neatsižvelgdamas į šalių valią. Tačiau po tokio atsisakymo šalys laisvos panaikinti nustatytą trūkumą, pakeisti atitinkamo akto ar susitarimo sąlygas arba atsisakyti tokio dokumento ar susitarimo.

Be to, negalima laikyti, kad notaro teikiamos konsultacijos ir teisinė pagalba tvirtinant tokio akto ar susitarimo autentiškumą yra susijusios su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, net jei jis pagal įstatymą privalo teikti tokias konsultacijas arba pagalbą.“

Taip pat teismas nurodė, jog notarai konkurencijos sąlygomis, o tai nebūdinga viešosios valdžios funkcijų vykdymui ir tiesiogiai ir asmeniškai savo klientams atsako už žalą, atsiradusią dėl bet kokios jiems vykdant veiklą padarytos klaidos.

Teisingumo Teismas priėjo prie išvados: kad notarų veikla, kaip ji apibrėžta dabartinėje Prancūzijos teisės sistemoje, neapima viešosios valdžios funkcijų vykdymo, kaip tai suprantama pagal EB 45 straipsnio pirmą pastraipą. Todėl darytina išvada, kad Prancūzijos teisės aktuose numatyta pilietybės sąlyga norintiems verstis notaro profesija yra EB 43 straipsniu draudžiama diskriminacija dėl pilietybės.

Kadangi Komisijos pozicija dėl notarų yra aiški, analogiškos bylos laukia ir Lietuva, o aš neabejoju, kad ir mūsų notariato įstatyme esantys apribojimai pilietybe bus pripažinti prieštaraujančiais ES teisei, todėl patarimas Seimui ir Teisingumo ministerijai: keiskit notariato įstatymą, kol dar nėra vėlu (o gal jau yra?).